DIRECTORIO

INFODF

Oscar Mauricio Guerra Ford

Comisionado Ciudadano Presidente

Mucio Israel Hernández Guerrero

Comisionado Ciudadano

David Mondragón Centeno

Comisionado Ciudadano

Luis Fernando Sánchez Nava

Comisionado Ciudadano

Alejandro Torres Rogelio

Comisionado Ciudadano

COMITÉ EDITORIAL 2012

Oscar Mauricio Guerra Ford

Presidente del Comité Editorial / InfoDF

Mucio Israel Hernández Guerrero

Integrante / InfoDF

Edna camelia Jaime Treviño

Integrante / Directora general de México Evalúa, Centro de Análisis de Políticas Públicas

Issa Luna Pla

Integrante / Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Miguel Ángel Púlido Jiménez

Integrante / Director Ejecutivo de Fundar, Centro de Análisis e Investigación A.C.

Juan José Rivera Crespo

Secretario Técnico y Director de Capacitación y Cultura de la Transparencia / InfoDF

CONTENIDO

Directorio

Acerca del autor

1. Introducción

2. ¿De qué hablamos cuando hablamos de justicia?

3. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación

4. Registro de detenidos: ¿público o privado?

5. La justicia y el derecho al olvido digital

Conclusiones y perspectivas

Bibliografía

Notas

Miguel Carbonell

Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Coordinador del Área de Derecho Constitucional del mismo Instituto. Investigador Nacional nivel III del Sistema Nacional de Investigadores desde enero de 2005, siendo el más joven científico del país en alcanzar ese nivel. Autor de 47 libros y coordinador o compilador de otras 50 obras. Ha publicado más de 480 artículos en revistas especializadas y obras colectivas de México, España, Italia, Inglaterra, Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Perú, Chile, República Dominicana y Uruguay. Sus textos se han publicado en cinco diferentes idiomas. Ha dictado más de 950 cursos y conferencias en México y otros países. Ha coordinado las obras colectivas más importantes de México en materia jurídica, tales como la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada (5 tomos), la Enciclopedia Jurídica Mexicana (15 tomos), la Enciclopedia Jurídica Latinoamericana (10 tomos) y Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones (25 tomos). Ha sido miembro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y de la Junta de Gobierno del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. Actualmente es miembro del Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Le han otorgado varios premios entre los que cabe citar el Premio Universidad Nacional para Jóvenes Académicos. Es articulista en el periódico El Universal. Su página de Internet es www.miguelcarbonell.com. Puede seguirlo en las redes sociales Twitter y Facebook, así como en su propio canal de Youtube.

1. Introducción

Uno de los reclamos más sentidos de la ciudadanía en México tiene que ver con la justicia. En los años recientes las tareas de procuración y administración de justicia han ido tomando cada vez mayor visibilidad; los titulares de los principales medios de comunicación se han llenado de cuestiones judiciales (entendidas en un sentido amplio) y hemos asistido a un intenso debate alrededor de casos concretos objeto de investigaciones ministeriales o de juicios ante nuestros tribunales.

Por otro lado, el amplio proceso de reformas importantes en la materia también nos ha obligado a pensar en el alcance de algunos principios tradicionales a partir de los cuales se estructura el sistema judicial, que han sido puestos a prueba por los desarrollos tecnológicos de los últimos años.¹

A raíz tanto de esa mayor visibilidad de los temas de la justicia como de las reformas recientes, existen una serie de desafíos poco estudiados y todavía irresueltos sobre el acceso a la información y la protección de los datos personales en este ámbito.

Es probable, en este contexto, que estemos apenas iniciando una época en la que tendremos que replantear distintas cuestiones relacionadas con la forma en la que se procura e imparte justicia en México. Parte de ese debate tendrá que ver con la eficacia de las tareas a cargo del Estado mexicano y con el logro de los objetivos que se deben alcanzar: no hay duda de que necesitamos un aparato de justicia que sea más efectivo en el combate a la delincuencia y que actúe con plena sujeción al marco jurídico vigente; pero otra parte deberá discurrir sobre las cuestiones estrictamente relacionadas con la protección de los derechos de las víctimas y de los procesados: no queremos justicia a toda costa por encima de nuestros derechos, sino una justicia que sea respetuosa de los mismos y responsable en su actuación.

En particular en el caso del Distrito Federal, se ha comenzado a dar un debate de gran fecundidad e interés, por la confluencia de los dos factores que acabamos de señalar: la intensa atención que los medios de comunicación dedican a los temas judiciales y el proceso de reforma judicial que tendrá que ser puesto en marcha antes del año 2016 en materia de proceso penal acusatorio y oral, en el que se pondrán en cuestión distintos principios básicos de nuestro sistema jurídico.

Por lo pronto, ya contamos con muy importantes documentos oficiales de algunas autoridades (como la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal o la Procuraduría General de Justicia) que suministran un espléndido punto de partida para sentar las bases de lo que deberá ser la discusión de los años venideros. De momento, tales instituciones parecen defender posturas encontradas o divergentes sobre el grado de publicidad que se debe dar a las detenciones o sobre la forma de entender la protección que debemos procurar a los datos personales de las personas detenidas; dichas divergencias son normales en un tiempo en el que apenas se están afirmando los cimientos de lo que en el futuro será nuestro nuevo sistema penal y por eso no nos deben parecer extrañas o heterodoxas. En el fondo se trata de puntos de vista que, en realidad, nos permiten asomarnos a temas más profundos relativos al funcionamiento de nuestros aparatos de justicia.

Cabe señalar, preliminarmente y a reserva de explicarlo con detalle en las páginas que siguen, que en este terreno confluyen distintos derechos humanos, lo cual viene a incidir en la forma de argumentar sobre los temas tratados. Por un lado, tenemos derechos como la presunción de inocencia, el derecho al debido proceso legal o el derecho a ser juzgado solamente por un juez (y no en instancias extrajudiciales), pero por otra parte están el derecho a la información en sentido amplio, la libertad de prensa, el derecho de la sociedad a estar protegida frente a las conductas delictuosas, etcétera.

Muchas personas se hacen las siguientes preguntas: ¿Cómo hacer compatibles dichos derechos?, ¿hasta dónde debe llegar la publicidad respecto del trabajo de la Procuraduría y cómo debe ser entendida dicha publicidad una vez que da inicio el juicio?, ¿cómo proteger los datos personales de quienes no han sido formalmente acusados de un delito pero que ya fueron presentados ante los medios de comunicación?, ¿es posible que un acusado enfrente un juicio imparcial cuando ya los medios y los periodistas lo han condenado, incluso antes de que inicie formalmente el proceso? En este tipo de casos, ¿hay respeto al debido proceso legal o a la presunción de inocencia cuando se filtran datos de las investigaciones a los medios de comunicación?

Sea cual sea el tipo de respuestas que podemos aportar a estos importantes dilemas, lo cierto es que hay que considerar una premisa metodológica que a estas alturas estimo que está más que probada en la experiencia de derecho comparado: en estos temas no hay respuestas únicas o fáciles, sino que se trata de dilemas que todavía no están del todo resueltos ni siquiera en los países que han reformado sus sistemas de justicia desde hace ya varios años.

Ahora bien, lo cierto es que aunque no sea posible ofrecer respuestas completas o definitivas a los muchos debates que tenemos abiertos sobre el acceso a la información y la protección de datos personales en el terreno de la justicia, es menester que en México intentemos al menos sentar las premisas básicas para que la discusión en curso pueda articularse de la mejor manera posible. Las circunstancias que se han apuntado en los párrafos precedentes lo permiten y el desarrollo de las tareas del Estado en materia de justicia lo exige.

2. ¿De qué hablamos cuando hablamos de justicia?

En el debate público mexicano, alrededor de la justicia se suelen observar confusiones notables derivadas, en ocasiones, de la falta de comprensión de las distintas etapas a través de las cuales se articulan los procedimientos respectivos y por no comprender correctamente qué autoridades intervienen en cada una de ellas.

Es indispensable, para entender el tema de la protección de datos personales y el acceso a la información en materia de justicia, que podamos diferenciar con claridad tres distintas etapas de lo que se podría denominar el “procedimiento penal” entendido en el sentido más amplio posible. Dichas etapas son las siguientes:

2.1. Prevención de los delitos

Una tarea indispensable del Estado es la de prevenir la comisión de delitos. Se trata de hacer todo aquello que esté al alcance de las autoridades para evitar que un hecho ilícito suceda. Esta etapa requiere que se tomen medidas legislativas y de política pública que se traduzcan en la tipificación de conductas punibles, pero sobre todo en la presencia de policías en nuestras calles, junto con las tácticas de inteligencia policiaca que permitan identificar lugares y factores de riesgo, a fin de que sean debidamente atendidos y la incidencia delictiva se mantenga baja (o, al menos, se mantenga dentro de ciertos márgenes de razonabilidad).

La principal responsabilidad en esta etapa (aunque no la única, desde luego) corresponde a los cuerpos policiacos, los cuales dependen de los poderes ejecutivos tanto a nivel federal como estatal, municipal y en el Distrito Federal.

En la etapa “preventiva” se presentan diversos dilemas en materia de acceso a la información y protección de datos personales, a los que aludiremos enseguida. Lo relevante en este momento es tener claro que hay una responsabilidad muy importante del Estado mexicano en su conjunto para desarrollar políticas públicas y acciones legislativas tendientes a prevenir la comisión de delitos, de forma que se preserve el derecho de todas las personas a la seguridad pública y a su integridad física, familiar y patrimonial.

La prevención de los delitos se puede dar en varios ámbitos y niveles. Desde luego, es indispensable que se difundan y conozcan ampliamente las obligaciones de los particulares y las formas en que dichas obligaciones pueden ser infringidas, de manera que tanto autoridades como particulares conozcan lo que señalan las leyes correspondientes. El conocimiento y difusión de los derechos y deberes de las personas es una valiosa herramienta para prevenir su posible violación, además de que forma parte del derecho a la información en sentido amplio, el cual encuentra su fundamento en la parte final del párrafo primero del artículo 6º de la Constitución Mexicana (aunque también se puede fundamentar en el párrafo segundo del mismo artículo, si tomamos en cuenta su vertiente de “derecho de acceso a la información pública”).

Por otra parte, también resulta esencial capacitar a los agentes de la autoridad de forma que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la ley de forma efectiva. Muchos delitos se cometen por la falta de preparación de los funcionarios encargados de aplicar la ley, precisamente en aspectos relacionados con la prevención.

En la medida en que dichos funcionarios no estén preparados, la tarea preventiva va a ofrecer resultados mediocres o incluso nulos. Invertir en capacitación también es una forma de dar cumplimiento al deber de prevenir la comisión de los delitos.

Una tercera forma de prevención reside en la creación o (en su caso) mejoramiento de los mecanismos internos de supervisión y seguimiento en los propios órganos públicos. Cuando un funcionario sabe que está siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben pasar por un escrutinio y supervisión, es probable que realice mejor su trabajo. En este sentido, también tienen un carácter preventivo las distintas regulaciones sobre el derecho de acceso a la información pública gubernamental y sobre la política pública de transparencia que deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por mandato del artículo 6º párrafo segundo de nuestra Constitución.

El acceso a la información permite que los particulares detecten áreas de riesgo en materia de seguridad pública, que den a conocer informes oficiales sobre los procedimientos de responsabilidad de particulares y autoridades, que se conozcan documentos públicos de interés general, etcétera. Todo ello puede contribuir también a la prevención que deben llevar a cabo las autoridades y, desde luego, guarda estrecha relación con el tema abordado en el presente ensayo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales… Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado” (Caso Velázquez Rodríguez, sentencia de fecha 29 de julio de 1988, párrafo 175).

2.2. Investigación de los delitos

Una vez que un delito se ha cometido, el deber de la autoridad es investigar. La investigación de los delitos corre a cargo, de acuerdo con lo que señala el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del Ministerio Público y de las policías, las cuales siempre actuarán bajo el mando del primero.

El deber de investigar los delitos supone que el Estado mexicano (al menos en los niveles de gobierno que tengan competencias para tal efecto) tiene que crear una institucionalidad suficiente para poder responder frente a un hecho de carácter ilícito, lo que entre otras cuestiones incluye:

realizar las pesquisas que sean necesarias para individualizar el hecho en cuestión (qué fue lo que pasó);

pormenorizar las circunstancias en que fue cometido (cómo fue que pasó); e

individualizar a los responsables y ponerlos a disposición de la autoridad competente para efecto de que sean debidamente sancionados (quiénes son los responsables y a qué sanción se deben hacer acreedores).

Lo anterior se materializa por medio de la existencia de instancias gubernamentales que estén listas para recibir denuncias y quejas, que estén abiertas a toda hora (o bien que sus responsables puedan ser localizados a toda hora, aunque la oficina en cuestión no permanezca abierta), que tengan condiciones adecuadas de accesibilidad, que cuenten con el mobiliario y equipo especializado necesario para realizar su trabajo, y que estén geográficamente al alcance de cualquier persona bajo ciertos parámetros de razonabilidad.

En general sobre el deber de investigar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención” (Caso Velázquez Rodríguez, párrafo 176).

La Corte Interamericana entiende que el deber de investigar supone “una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues si sus hechos no son investigados con seriedad resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado” (Caso Velázquez Rodríguez, párrafo 177).

La falta de una correcta investigación por parte de las autoridades mexicanas se puso claramente en evidencia en el caso “González y otras (Campo Algodonero) contra México”, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de noviembre de 2009. En ese caso se ventiló la violación gravísima de los derechos humanos de tres mujeres que habitaban en el Municipio de Ciudad Juárez (Chihuahua), que derivó en su fallecimiento.

La Corte Interamericana documentó puntualmente en la sentencia la falta de diligencia por parte de las autoridades locales y federales encargadas de la investigación. Se trató de una serie de negligencias que seguramente no sorprenden a nadie que esté familiarizado con el sistema penal mexicano, pero que cuando se ven agrupadas y narradas de forma sistemática por parte de un tribunal internacional, no pueden dejar de generar una enorme zozobra.

A partir de la actuación negligente en grado extremo de las autoridades mexicanas, la Corte ofrece como conclusión un párrafo que no tiene desperdicio, en el que se señala lo siguiente:

Las irregularidades en el manejo de evidencias, la alegada fabricación de culpables, el retraso en las investigaciones, la falta de líneas de investigación que tengan en cuenta el contexto de violencia contra la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las tres víctimas y la inexistencia de investigaciones contra funcionarios públicos por su supuesta negligencia grave, vulneran el derecho de acceso a la justicia, a una protección judicial eficaz y el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido. Además, denota un incumplimiento estatal de garantizar, a través de una investigación seria y adecuada, los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal de las tres víctimas[…] Esta ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir[…] (párrafo 388).

Para el tema de nuestro ensayo hay que destacar el hecho de que la etapa de investigación de los delitos comporta un deber reforzado de sigilo y discreción por parte de las autoridades. Este deber existe para que sea posible lograr los fines de la propia investigación (lo cual se proyecta fundamentalmente hacia la persona o personas que están siendo investigadas, a fin de que no puedan darse a la fuga, destruir pruebas, amenazar a los testigos o a las víctimas del delito, etcétera) y también para proteger los derechos fundamentales de las personas que están siendo investigadas, las cuales en esta etapa todavía no enfrentan una acusación formal.

En esa virtud, durante esta etapa se presenta una eventual tensión entre el derecho de acceso a la información pública y la presunción de inocencia; hay que recordar que en ausencia de una acusación formal, el derecho a la presunción de inocencia se mantiene en su nivel más alto. Una vez que se acusa a una persona ante una autoridad judicial y da inicio un proceso penal, la presunción de inocencia sigue prevaleciendo, pero en ese momento entran en juego otros principios que operan a favor de la publicidad procesal, tal como lo veremos más adelante.

Conviene en este momento detenernos en la descripción del derecho a ser presumidos inocentes, para efecto de comprender adecuadamente los temas que siguen y en particular el asunto de la presentación de detenidos ante los medios de comunicación.

2.2.1. Sobre la presunción de inocencia

El derecho a ser presumido inocente consiste fundamentalmente en dos cosas:

en una regla de trato hacia el individuo, de forma que se le causen las menores molestias posibles mientras se le está investigando. Esto supone que no se le prive de su libertad sin causa justificada, que no se afecte su patrimonio y que no sea exhibido como responsable de haber cometido una conducta respecto de la cual todavía no hay una acusación formal; y

en la carga de la prueba para las autoridades, que deben dejar plenamente acreditado (más allá de toda duda razonable) que una persona efectivamente cometió un hecho calificado por la ley como delito; la persona acusada no está obligada a defenderse, ya que la defensa es su derecho y no una obligación. El silencio del acusado, en consecuencia, no puede servir de base para una sentencia condenatoria ni da por probado nada. La autoridad tiene que remontar con evidencias y argumentos la presunción de inocencia, de forma que es a ella a la que le corresponde presentar ante el juez o tribunal todos los elementos probatorios que puedan servir para generar la convicción judicial de que una persona es culpable.

La fracción I del apartado B del artículo 20 constitucional, en consonancia con lo que establecen diversos tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por México, señala que toda persona imputada tiene derecho “a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”.

En la primera de las dos vertientes a las que hemos hecho referencia, la presunción de inocencia se había entendido tradicionalmente como algo correspondiente de forma exclusiva hacia el interior del Estado; es decir, se entendía que el trato al que era acreedor un particular por parte de las autoridades en los términos que acabamos de describir agotaba las posibilidades del derecho a ser presumido inocente.

De manera reciente, sin embargo, se ha ido ampliando el alcance de la presunción de inocencia a fin de darle una dimensión “extraprocesal”, lo cual ha tenido como consecuencia el proyectarla hacia la consideración “social” que debe guardarse a un individuo que todavía no ha sido declarado culpable de haber cometido un delito por medio de una sentencia que así lo declare. Se trataría, por tanto, de preservar la presunción de inocencia no solamente frente a la actuación de las autoridades, sino también respecto de la imagen y consideración que de una persona tenga la sociedad en general.

Para decirlo de forma más concreta: una persona debe ser considerada “procesalmente” inocente, pero también “socialmente” inocente, de forma que no se afecte sin causa legítima la reputación, la honra o el buen nombre de dicha persona en el entorno en el que se desenvuelve.

Para toda persona es indispensable tener una correcta consideración en el ámbito familiar, educativo, profesional y social en sentido amplio; dicha consideración también forma parte de esta visión más moderna de la presunción de inocencia.

Lo anterior se proyecta hacia un problema práctico muy concreto, que deriva de la indebida forma de actuación de ciertas autoridades encargadas de la seguridad pública y de la procuración de justicia. Me refiero al hecho de exhibir ante los medios de comunicación a personas que acaban de ser detenidas. Se trata de un tema delicado, al que volveremos más adelante.

Sobre la presunción de inocencia Luigi Ferrajoli apunta que “si la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni ser sometido a pena”.² El mismo autor agrega que “–si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias– la presunción de inocencia no sólo es una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa ‘seguridad’ específica ofrecida por el Estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica ‘defensa’ que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo”.³

Como ya se apuntaba al citar el contenido del artículo 20 constitucional, la presunción de inocencia está también reconocida por los tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone en su párrafo primero que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. En el mismo sentido, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante todo el proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme, de modo que este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa” (Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 154; Caso Cabrera y Montiel vs. México, párrafos 182 y 183).

Es importante señalar que la presunción de inocencia, como principio estructurador tanto de la manera de juzgar como del tratamiento que se le debe dar al procesado, debe oponerse incluso frente al criterio mayoritario que pueda expresarse dentro del tejido social respecto de un proceso en lo particular. Es muy conocida la incidencia que tienen los medios de comunicación respecto a la percepción social de los procesados y de la actuación de las partes involucradas en un juicio. Por eso es que debe tenerse siempre presente, sobre todo por parte de los jueces, la presunción de inocencia entendida como derecho fundamental, de lo que deriva su carácter contramayoritario. Para decirlo de nuevo con las palabras de Ferrajoli: “ninguna mayoría, por más aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano”.⁴

2.3. El juicio penal

Una vez que se termina una investigación y de que –en su caso– se logran acreditar los elementos que requiere el artículo 19 de la Constitución para acusar penalmente a una persona, el Ministerio Público o bien un particular ejercen la acción penal respectiva ante un juez.⁵

En este momento puede dar inicio la etapa propiamente procesal, si es que un juez o tribunal estiman que hay elementos para que una persona enfrente un juicio. Ya en esta etapa la publicidad de todo proceso cambia las reglas que sobre protección de datos personales, presunción de inocencia y acceso a la información regían durante la etapa de la investigación. Para comprender el alcance de lo que se acaba de señalar, es necesario ir por partes y abordar algunos aspectos previos que resultan indispensables para advertir la forma de organización de la justicia penal en la actualidad.

Cabe recordar que la reforma constitucional de 2008 en materia de juicios orales crea dos figuras judiciales nuevas: el juez de control o juez de garantías, y el juez de ejecución de penas o juez de vigilancia penitenciaria. De momento nos interesa la primera de estas figuras, ya que tendrá un papel destacado en el nuevo sistema de juicios orales (además de que también nos interesa debido a que las actuaciones del juez de garantías pueden tener una cierta reserva en virtud de las competencias que ejerce). Veamos cuáles son sus competencias.

En el párrafo décimo cuarto del artículo 16 constitucional, a partir de la reforma del 18 de junio de 2008, se prevé la figura de los “jueces de control” y señala su ámbito esencial de competencia: la resolución de las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, cuando requieran control judicial y en el ejercicio de dichas facultades, deberán velar por la garantía de los derechos de los indiciados y los de las víctimas u ofendidos.

Las solicitudes de medidas cautelares serán atendidas por los jueces de control “de inmediato” y resueltas “por cualquier medio”. Para evitar una completa “desformalización” en el ejercicio de tales atribuciones, el nuevo texto constitucional ordena que exista un registro “fehaciente” de todas las comunicaciones entre los jueces de control, el Ministerio Público y las demás autoridades competentes.

Quizá se trate de una de las medidas más importantes y acertadas de toda la reforma que estamos analizando.⁶ A través de los jueces de control se logran varios objetivos que apuntan en la dirección correcta: por un lado, se contribuye a la “judicialización” de las investigaciones; por otro, se ordena una completa jurisdiccionalidad en la garantía de los derechos tanto del indiciado como de los ofendidos, dentro de las etapas iniciales del procedimiento penal; además, se prevé constitucionalmente la celeridad de las solicitudes de medidas cautelares, lo que puede redundar en una imposición más efectiva de las mismas y de esa manera contribuir a evitar los episodios de todos conocidos en los que algún juez se ha tardado casi una semana en librar una orden de cateo, mientras las fuerzas de policía tenían rodeado un domicilio en el que estaban encerrados presuntos delincuentes, incluso con víctimas de secuestro dentro del mismo domicilio.

En el desempeño de algunas de las competencias de los jueces de control también deberán observarse los principios de sigilo y discreción, pues resultan indispensables para que puedan cumplir efectivamente con su objetivo (por ejemplo, al dictar una orden de presentación o de aprehensión).

Sin embargo, el deber de sigilo cede a favor de la publicidad cuando inicia formalmente el proceso.

De acuerdo con el principio de publicidad procesal enunciado de forma expresa por el artículo 20 de nuestra Carta Magna (el cual lo considera como un principio estructurador del nuevo modelo de justicia penal), todos los actos dentro del juicio son públicos. Esto implica, como principio general, que cualquier persona interesada puede asistir a la sala del juzgado o tribunal de que se trate y ver el desarrollo de las actuaciones procesales.

La publicidad actúa en beneficio de la recta impartición de justicia, inhibe la corrupción, mantiene a las partes en un estado de mayor igualdad y convoca a una mejor rendición de cuentas. De hecho, tal publicidad hace posible la materialización de una parte indispensable de ejercicio del derecho de acceso a la información pública previsto en el artículo 6 constitucional.

El principio de publicidad procesal es aceptado en muchos países y supone un elemento central de lucha contra la corrupción y la ineficacia que crecen en escenarios opacos y alejados de la mirada pública. Además, la publicidad es un elemento definidor del sistema acusatorio, pues como lo indica Ferrajoli, “asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión pública y, sobre todo, del imputado y su defensor. Se trata seguramente del requisito más elemental y llamativo del proceso acusatorio”.⁷

La publicidad de los juicios era una idea que ya estaba presente en el pensamiento de la Ilustración. Jeremy Bentham escribió que “Cuanto más secretos han sido los tribunales, más odiosos han resultado”. Por su parte Beccaria afirmaba que “el escudo más seguro de la tiranía es el secreto”. Más recientemente ha sido Elías Canetti quien ha ilustrado muy bien la relación que existe entre el secreto y la dictadura. Dice Canetti, en su obra Masa y poder que

El secreto ocupa la misma médula del poder[...] El detentador del poder, que de él se vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien según su importancia en cada caso. Sabe qué acechar, cuándo quiere alcanzar algo, y sabe a cuál de sus ayudantes debe emplear para el acecho. Tiene muchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los combina en un sistema en el que se preservan recíprocamente. A uno le confía tal cosa, a otro tal otra y se encarga de que nunca haya comunicación entre ambos[...] Todo aquel que sabe algo es vigilado por otro, el cual, sin embargo, jamás se entera de qué es en realidad lo que está vigilando en el otro. [...] Así, el soberano siempre está al corriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha depositado sus secretos, de su seguridad, y está en condiciones de apreciar cuál de esos recipientes está tan lleno que podría desbordar. De todo el sistema de secretos sólo él tiene la llave[...].⁸

Héctor Fix Zamudio indica que por publicidad procesal podemos entender “aquella fase del procedimiento en la que están presentes y participan activamente, tanto el juez o tribunal como las partes y las personas interesadas, pero además, cuando los actos del procedimiento pueden ser observados directa y públicamente por el público en general, así como, con algunas limitaciones, por los medios de comunicación”.⁹

Sergio García Ramírez apunta que la publicidad “permite y alienta la presencia de terceros en los actos procesales, a título de observadores del proceso y, en este sentido, de controladores de la subordinación de participantes y diligencias a la ley que gobierna el enjuiciamiento”.¹⁰

Perfecto Andrés Ibáñez nos recuerda que la publicidad, cuando se refiere a la jurisdicción, tiene un primer y nuclear sentido de garantía a favor del imputado; de esta manera, la publicidad se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca darles un grado tal de transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes son parte o están directamente interesados en la causa (lo que se llama publicidad interna), o bien por simples ciudadanos quienes tienen un interés genérico en la impartición de justicia y en que la aplicación del derecho penal no sea arbitraria ni discurra fuera de los cauces legales establecidos.¹¹

La publicidad de las actuaciones judiciales da confianza a los usuarios del sistema penal y en general a toda la sociedad, pues de esa manera los ciudadanos pueden “ver” cómo se está administrando la justicia. La publicidad, además, sirve también para evitar presiones sobre los propios jueces, quienes resultan beneficiados en su independencia por realizar sus actuaciones en público.

La publicidad procesal permite, por otra parte, que la opinión pública pueda desarrollar un escrutinio permanente sobre las tareas judiciales, desplegando en la práctica lo que algunos autores han llamado la “responsabilidad social” de los jueces, es decir, la que deriva de las críticas de la opinión pública. Como lo señala Luigi Ferrajoli,

La crítica pública de las actividades judiciales –no la genérica de los males de la justicia, sino la argumentada y documentada dirigida a los jueces en particular y a sus concretas resoluciones– expresa, en efecto, el punto de vista de los ciudadanos, externo al orden judicial y legitimado por el hecho de que su fuerza no se basa en el poder sino únicamente en la razón[...] Es por esta vía, mucho mejor que a través de las sanciones jurídicas o políticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separación de la función judicial, se emancipan los jueces de los vínculos políticos, burocráticos y corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia, y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial.¹²

La participación de la ciudadanía en la impartición de justicia, derivada de la mayor visibilidad de los procesos y de la posibilidad misma de asistir a ellos, puede contribuir a generar una mayor cultura constitucional alrededor de la jurisdicción.¹³ Esto ya está sucediendo en materia de procesos constitucionales, gracias a las nuevas modalidades de transparencia judicial que ha ido adoptando la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los años recientes, a partir de las cuales se puede dar seguimiento a las discusiones del Pleno, ya sea a través del Canal Judicial, de las versiones estenográficas que se suben a la página de Internet de la Corte, o bien a través de la solicitud, con fundamento en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (y sus respectivos reglamentos) de las sentencias y demás actuaciones que sean del interés del solicitante.¹⁴

Aunado a lo anterior, hay que valorar la enorme importancia que la publicidad procesal puede tener en el ámbito de la enseñanza del derecho. Los estudiantes, mientras cursan la carrera, pueden asistir a las audiencias públicas e irse formando criterios que les serán de gran utilidad para el mejor aprovechamiento de sus estudios y para su posterior ejercicio profesional. Los profesores pueden aprovechar esa oportunidad para enfocar la clase hacia casos concretos, reales, que los estudiantes pueden seguir a través de las audiencias públicas. Los exámenes o pruebas durante el curso pueden estructurarse a partir del seguimiento de un caso concreto. Se les pueden pedir a los estudiantes reportes de las audiencias a las que asistieron, se pueden organizar grupos de debate en la clase, etcétera.

Las audiencias públicas características de los procesos penales de corte acusatorio-oral son una magnífica oportunidad para mejorar nuestros niveles de enseñanza del derecho y un magnífico laboratorio para que los alumnos se asomen a la práctica jurisdiccional.

Ahora bien, la publicidad de los procedimientos judiciales, sobre todo en materia penal, no solamente aporta beneficios, sino que también puede incidir negativamente ya sea en ciertos derechos fundamentales (como la presunción de inocencia o el derecho al juez imparcial), o en la forma en que se juzga sobre un determinado caso, es decir, sobre la marcha de la justicia penal en general.

La experiencia de otros países demuestra que los medios de comunicación tienen una incidencia importante respecto a la percepción ciudadana sobre la justicia penal. Pero los medios muchas veces no se limitan (en esta materia como en las demás) a ser fieles transmisores de noticias, sino que con frecuencia dejan ver sus propios puntos de vista. Los medios también tienen su agenda, para decirlo de otra manera.

En México hemos visto, por desgracia, que algunos medios han tergiversado hechos relacionados por procesos penales y han orquestado “montajes mediáticos” tendientes a influir en la opinión pública nacional a fin de que la ciudadanía tenga un juicio negativo sobre alguna persona a la que la autoridad ha detenido. Sería interesante quizá que las autoridades encargadas de los ámbitos de justicia y de protección de datos pudieran trabajar más de cerca con los medios de comunicación para capacitar a los informadores, a fin de que estuvieran al tanto cuando menos de los términos jurídicos básicos; eso redundaría en un mejor trabajo por parte de los propios medios y en una garantía más robusta de los derechos de todas las personas frente al ejercicio de la libertad de prensa.

Adicionalmente, cabe considerar, en el análisis del principio de publicidad, que la mera difusión de procesos abiertos contra ciertas personas puede llegar a ser más gravosa incluso que la sentencia condenatoria, sobre todo porque contra la información que transmiten los medios no cabe ningún recurso de apelación ni de amparo. Lo que es transmitido ya queda fijo en el imaginario de la audiencia.¹⁵

De particular interés debe resultar la regulación de la presencia de las cámaras de televisión en las salas de juicio oral. La deseada y deseable publicidad no nos debe llevar a que, sin distingos de ninguna especie, las salas de juicio se conviertan en estudios de televisión, las partes en actores y el juicio en un reality show.¹⁶ Si eso aconteciera no se estaría sirviendo a los mejores intereses de la justicia, sino probablemente todo lo contrario.

La presunción de inocencia –a la que ya hicimos referencia en el apartado anterior– puede periclitar por una mala comprensión del principio de publicidad. Sobre todo si los medios de comunicación no asumen responsablemente su tarea de informar sobre procesos judiciales en curso y se abandonan en sus afanes por constituirse en jueces mediáticos de las personas acusadas (o incluso simplemente detenidas).

Al respecto es de nuevo Fix Zamudio quien nos llama la atención sobre algunos problemas que tendremos que ir resolviendo al poner en marcha el nuevo sistema penal mexicano. Este autor sostiene que “las consecuencias de esta publicidad ilimitada, se advierten en el desarrollo de programas en los cuales algunos periodistas, con independencia de la investigación oficial, realizan pesquisas e interrogan a testigos y sospechosos, sin la preparación técnica que tiene la policía, el ministerio público y los jueces de instrucción, con lo cual se propicia un proceso penal paralelo, con el riesgo de que los inculpados se lleguen a juzgar por millones de telespectadores con los procesos escenificados durante su tramitación así difundida[…] esta conducta de los comunicadores implica, más que la voluntad democrática de que no se oculten ciertos asuntos, un sorprendente retorno al sistema de acusación privada, inclusive de linchamiento colectivo que no favorece ni la búsqueda de la verdad ni tampoco el retorno de la paz debido al riesgo de reacciones sociales en cadena”.¹⁷

Además de estar mencionada entre los principios generales del proceso penal, la publicidad vuelve a aparecer en la fracción V del apartado B del artículo 20 constitucional. El apartado B se refiere a los derechos que tiene toda persona imputada; la fracción V señala que el imputado será juzgado en audiencia pública. Ahora bien, la propia fracción señala algunos límites a la publicidad, los cuales podrán ser establecidos por una ley (creando de esa manera una “reserva de ley” respecto de tales límites, excluyendo por tanto que los mismos puedan estar contemplados por una norma distinta a la ley).

Las razones para limitar la publicidad de las audiencias, según lo señala la fracción V, son las de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.

Sin embargo, la misma fracción –en su parte final– abre la posibilidad de que sea el juez quien determine que hay razones fundadas para limitar la publicidad. Es decir, la fracción en comento remite en primer término a la ley para señalar los casos en que podrá limitarse la publicidad de la audiencia, pero además faculta al juez para determinar otros supuestos en que se puede ordenar tal limitación (o verificar que, en un caso concreto, concurran los que previamente ha señalado el legislador).

Los límites al principio de publicidad (como lo son los que se acaban de señalar) no son extraños en la experiencia comparada del proceso penal. En el derecho comparado, tanto nacional de otros países como por lo que respecto a tribunales internacionales, hay casos en que se reserva el nombre de las partes. Por ejemplo, en ocasiones los expedientes se identifican como “X, Y y Z contra Bélgica”, para proteger la identidad de menores o de personas que han sido víctimas de delitos que generan una especial sensibilidad social (como los de naturaleza sexual).

En este sentido puede mencionarse que en el caso Newspaper Co. vs. Superior Court, la Suprema Corte estadounidense sostuvo la pertinencia de restringir el acceso a la información judicial en materia penal cuando, por ejemplo, una víctima menor de edad en delitos de carácter sexual esté prestando testimonio,¹⁸ lo cual es muy entendible pues tiende a proteger el interés superior del niño expresamente tutelado por la Convención de los Derechos del Niño de la ONU (de 1989).¹⁹

3. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación

En cualquier caso la publicidad debe ser una nota omnipresente en los procesos judiciales, pero no en la eventual etapa previa de detención ni en la de investigación. En México es frecuente que los medios de comunicación den a conocer los nombres y las fotografías o imágenes de personas que acaban de ser detenidas. No hay contra ellos ningún elemento que los haga culpables de haber cometido un delito y sin embargo son exhibidos públicamente como “presuntos” violadores, asesinos o ladrones.

Los medios de comunicación, con el apoyo y la connivencia de las autoridades policiales o ministeriales, vulneran de esa forma la presunción de inocencia (entendida no solamente como un derecho intraprocesal, sino como una protección del individuo también frente a su desdoro público, a la vejación de que puede ser objeto por sus conocidos, por sus vecinos, por la comunidad en que se desenvuelve).²⁰

La “presentación” de individuos recién detenidos debería respetar su intimidad, tal y como lo permiten los modernos sistemas electrónicos (por ejemplo, mediante la distorsión de su rostro o de su voz). No estamos a favor de detenciones secretas, sino de preservar el debido equilibrio entre los intereses que el principio de publicidad pone en juego y, en ciertos supuestos, en tensión.²¹ Perfecto Andrés ha señalado al respecto lo siguiente: “creo que en materia de proceso penal, el pesado gravamen que su sola instauración representa para el afectado no debería verse incrementado por la pena sobreañadida de la difusión de los datos que inducen una anticipación del juicio y muy perturbadores efectos dentro del mismo. Siquiera hasta la existencia de una hipótesis acusatoria suficientemente contrastada y madura, apta para determinar la apertura de aquél”.²²

Como puede verse, el principio de publicidad juega un papel de la mayor importancia en cualquier sistema procesal que busque respetar el debido proceso, pero también puede poner en jaque diversos bienes y derechos de rango constitucional. Por eso es que estimamos prudente y oportuno que la fracción V del apartado B del artículo 20 constitucional haya reflejado la importancia del principio pero también haya reparado en la complejidad del tema, al grado de incluir sus posibles limitaciones desde el texto constitucional, reenviando para su detalle a la tarea legislativa y al criterio judicial para su aplicación concreta.

La publicidad o el derecho a un juicio público aparecen en distintos ordenamientos del derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948), en cuyo artículo 11 se señala el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito “a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio público…”.

Una vez que hemos expuesto en el apartado anterior algunos aspectos generales en torno al tema, vale la pena ver con cierto detalle la postura de dos de los principales órganos de tutela y garantía de los derechos que existen en el Distrito Federal y que se han pronunciado sobre el mismo; me refiero a la Comisión de Derechos Humanos y a la Procuraduría General de Justicia, en ambos casos del Distrito Federal. Veamos.

3.1. La postura de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal

El 26 de marzo de 2012, la Comisión de Derechos Humanos del DF (CDHDF) emitió la recomendación número 3/2012, referida concretamente al tema de la presentación de personas detenidas ante los medios de comunicación. Dicha recomendación señala como autoridad responsable a la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF), aunque hay ocasiones en que también la Secretaría de Seguridad Pública incurre en la misma práctica.

La recomendación es interesante no solamente porque trata de un tema que, como hemos ya apuntado, es polémico y se presta a distintos puntos de vista en virtud de la confluencia de varios derechos, sino también porque la CDHDF agrupa en su documento una serie de casos diversos que nos sirven para percibir con nitidez las distintas facetas que tiene el problema. De hecho, la recomendación reúne 29 expedientes que implican a un total de 50 personas agraviadas, de las cuales 21 fueron puestas en libertad en distintos momentos del procedimiento penal y 11 se encuentran sujetas a proceso penal. Ocho de esas personas en realidad eran víctimas del delito o familiares de las víctimas directas y no sus perpetradores, pero fueron igualmente exhibidos ante los medios de comunicación como presuntos responsables de haber cometido un delito.

Entre los casos que cita la recomendación que estamos comentando está el de Aldo C. Granada González, quien había sido detenido de forma arbitraria porque tenía un nombre parecido al de una persona que era buscada por homicidio. Pese a que la PGJDF sabía que no se trataba de la persona buscada y ya se había decretado su libertad, en varios periódicos apareció su fotografía como responsable de los hechos delictuosos; en la página web de la PGJDF se difundió su nombre y su foto, considerándolo como persona capturada por su relación con un delito de homicidio. El juzgado 56 de lo penal en el DF dictó un auto de libertad por falta de elementos para procesarlo a favor de esta persona, pero el daño a su honra y a su reputación ya estaba hecho.

Otros casos se refieren a personas que fueron exhibidas por ser presuntamente responsables del delito de homicidio en grado de tentativa, las cuales a fin de cuentas sólo pudieron ser acusadas de “encubrimiento por favorecimiento”. A una mujer que fue citada para el efecto de que identificara el cadáver de su hija y de su nieta la exhibieron como responsable de homicidio sin haberle avisado en modo alguno, de forma que en pocos minutos cambió radicalmente su suerte (y hasta su vida): pasó de denunciante a persona exhibida y por ello mismo condenada de antemano por el tribunal de la opinión pública.

Además de resultar en extremo ilustrativa por los casos narrados, la recomendación de la CDHDF es también interesante por los argumentos jurídicos que contiene, los cuales desde luego pueden resultar aplicables para resoluciones futuras que sobre el tema se dicten en el ámbito del poder judicial o, en algunos aspectos, en el ejercicio de competencia de órganos garantes como lo pueden ser los órganos encargados de la tutela de los datos personales.

La Comisión entiende que al exhibir a personas detenidas respecto de las cuales todavía no existe una acusación formal ni se ha abierto en su contra ningún proceso penal, se viola el derecho al debido proceso legal y a las debidas garantías judiciales; a la presunción de inocencia; el derecho a la defensa adecuada; el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable; el derecho a la integridad personal (trato digno y humano); los derechos de las personas ofendidas y víctimas del delito; el derecho a ser investigado y juzgado por una autoridad y tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley; el derecho a la igualdad de trato por los tribunales; el derecho a la intimidad o vida privada, así como –finalmente– el derecho a la honra y reputación.

Con apoyo en la Observación General número 32 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (relativa al derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y las cortes de justicia), la CDHDF señala que “todas las autoridades públicas, especialmente las encargadas de la seguridad pública y procuración de justicia, no deben hacer declaraciones sobre la culpabilidad o inocencia de una o un acusado antes de que concluya en definitiva el juicio. Por ende, dichas autoridades tienen el deber de prevenir que los medios de comunicación u otros sectores de la sociedad expresen opiniones perjudiciales para la presunción de inocencia”.

La Comisión del DF recuerda que en la sentencia del Caso Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó que se había violado el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (dicho artículo contiene las garantías judiciales en general; su apartado 2 se refiere en concreto a la presunción de inocencia) porque la víctima fue presentada ante los medios de comunicación cuando aún no había sido legalmente procesada ni condenada (párrafo 119 de la sentencia señalada).

Además del caso que recuerda la Comisión en su Recomendación, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana hay otros pronunciamientos que resultan relevantes para entender la forma en que se proyecta el derecho a la presunción de inocencia sobre el deber de las autoridades de abstenerse de exhibir a las personas detenidas y, de esa forma, debilitar ante la opinión pública la posición de tales personas. Cabe citar, sobre todo, el Caso Lori Berenson vs. Perú, en el que el alto tribunal interamericano señaló “el derecho a la presunción de inocencia[…] exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita [un] juicio ante la sociedad que contribuya así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella” (párrafo 160).²³

Respecto del derecho a la defensa adecuada, la CDHDF señala en su recomendación que las personas exhibidas no tuvieron la oportunidad de manifestar su propia versión sobre lo acontecido, no pudieron ofrecer pruebas, ni siquiera pudieron contar con un defensor particular ni hubo tiempo para que les fuera asignado uno de oficio.

La Comisión recuerda que en el Informe sobre su visita a México, el Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas, había recomendado a nuestro país desde el 31 de mayo de 2010 que revisara y eliminara “la práctica generalizada de exhibir públicamente en medios de comunicación colectivos a personas privadas de libertad que todavía no han sido condenadas ni prevenidas de sus derechos y defensa legal, ya que este tipo de exposición no sólo favorece su incriminación, sino que [también supone] un trato cruel, inhumano y degradante” (párrafo 114 del documento de la ONU).

La Comisión resalta el hecho de que, con independencia de que a muchos de los 50 agraviados en sus derechos cuyos casos son analizados por la Recomendación 3/2012, la justicia terminó de una u otra manera absolviéndolos, “al realizar una búsqueda de sus nombres o apellidos en la red, actualmente siguen apareciendo su imagen y datos personales en notas y publicaciones creadas a partir de la exhibición. Es decir, ante la sociedad y la opinión pública siguen siendo responsables”. Este daño que se extiende en el tiempo, debido sobre todo a las nuevas tecnologías de la información, no toma en cuenta la situación jurídica de las personas, y es precisamente debido a ese fenómeno cada día más relevante dada la enorme penetración que tienen Internet en general y las redes sociales en particular, que ya se comienza a hablar de un “derecho al olvido digital”, tema sobre el que volveremos en un apartado posterior.

La Comisión niega que mediante la exhibición de las personas detenidas se esté atendiendo al derecho a la información en su vertiente colectiva o social. Por el contrario, señala en su Recomendación, acontece cuando se presenta un acto de exhibición de detenidos es “un acto ilegal y arbitrario, [que] atenta contra el derecho de la sociedad a estar informada y tener acceso a información real y verídica en materia de seguridad ciudadana, pues como ha quedado probado, se hace pública información parcial y subjetiva que sólo contribuye a la creación de juicios paralelos y de nota roja que incrementa la sensación de impunidad e inseguridad en la población, favoreciendo modelos represivos que solamente favorecen la intolerancia y la estigmatización” (cursivas en el original).

3.2. La postura de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal

Como respuesta a la recomendación 3/2012 de la CDHDF, la Procuraduría local emitió el Acuerdo A/003/2012, referido al protocolo de presentación ante los medios de comunicación de personas puestas a disposición del Ministerio Público. Se trata de un documento muy interesante, tanto por las consideraciones jurídicas que contiene, como por las conclusiones a las que llega. Además, su contenido nos permite advertir la diferente forma de observar el problema, entre la CDHDF y la PGJDF.

En la parte de “considerandos” con la que se abre el Acuerdo emitido por el Procurador, se incluyen dos referencias al derecho a la información y una al derecho de protección de datos personales. Esto demuestra que la Procuraduría estuvo atenta a los dilemas jurídicos que debe enfrentar respecto de la presentación de detenidos ante los medios de comunicación.

En el párrafo segundo de sus considerandos la Procuraduría afirma que “tratándose de delitos graves y de aquellos que son considerados de alto impacto social, se hace necesario que las víctimas del delito se encuentren enteradas de la captura de las personas relacionadas con la probable comisión de un delito, a efecto de que comparezcan ante la autoridad ministerial y declaren lo que a su derecho convenga y con ello evitar la impunidad”.

Esta consideración es interesante por dos motivos al menos: por un lado, parece que ya acota el tipo de delitos respecto de los cuales se pueden presentar ante los medios de comunicación a personas detenidas (solamente cuando se trate de la comisión de delitos graves y de alto impacto social, excluyendo en consecuencia todos los demás delitos); por otro lado, la consideración de la PGJDF nos ilustra sobre el propósito que se busca con las presentaciones: que las personas relacionadas con la probable comisión de un delito en calidad de víctimas estén informadas de la detención y puedan ir a declarar, a fin de luchar contra la impunidad.

En el siguiente considerando la Procuraduría señala que es su obligación “mantener a la población informada respecto a las acciones que se llevan a cabo durante la investigación de los delitos y la persecución de los imputados”. Se trataría, en la lógica de la PGJDF, de satisfacer el derecho a la información de la ciudadanía en general (lo que se ha llamado la “vertiente social” o “colectiva” del derecho a la información).

El Acuerdo emitido por el Procurador recuerda que no se requiere consentimiento de los titulares cuando la autoridad recaba datos personales con fines policiales, puesto que así lo ordena la legislación local en la materia (párrafo sexto de los considerandos del Acuerdo).²⁴

En el séptimo párrafo de sus considerandos la Procuraduría se refiere a la “ponderación” de derechos que debe hacerse en el caso que nos ocupa.²⁵ Señala una serie de criterios, pero nunca realiza el ejercicio interpretativo o argumentativo en desarrollo de la propia “ponderación”. Para la Procuraduría, lo que hay que tomar en cuenta para llegar a una solución correcta es lo siguiente:

informar a la ciudadanía del actuar de sus autoridades;

las acciones que se realizan para la protección de los bienes jurídicos tutelados;

el cumplimiento y la efectividad en la función de seguridad pública que proporcionan, respecto de las víctimas u ofendidos del delito;

permitir e incentivar que denuncien hechos que les agravian a fin de disminuir la impunidad;

que las víctimas cuenten con todas las facilidades para identificar a las personas imputadas;

permitir que se asegure su derecho a la reparación del daño;

en su caso, solicitar oportunamente las medidas de protección para víctimas, ofendidos, denunciantes y testigos; y

preservar el principio de inocencia con sus derechos inherentes como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre.

Se trata de elementos importantes para poder llevar a cabo una “ponderación”, tal como lo señala la Procuraduría. Es una lástima que en el documento hayan evitado realizarla, puesto que así nos priva de la línea argumentativa que seguramente se siguió para la emisión del Acuerdo.

Ahora bien, lo más interesante es lo que dice el cuerpo principal del Acuerdo, el cual en algunos aspectos parece ir más allá de lo señalado en las consideraciones jurídicas a las que se acaba de hacer alusión.

La determinación principal se encuentra en el punto segundo del Acuerdo, según el que se podrá presentar a personas que hayan sido detenidas en flagrancia o en caso urgente (cabe destacar que se desecha la posibilidad de que se presente a personas detenidas fuera de estas dos hipótesis, por ejemplo cuando la detención sea el resultado de la ejecución de una orden de aprehensión emitida por una autoridad judicial), en los siguientes supuestos:

cuando se trate de personas detenidas por la comisión de delitos considerados por la ley como graves, siempre que se presuma que dichas personas pudieran estar involucradas con otras conductas delictivas en razón del modus operandi, la estadística criminal de la coordinación territorial bajo cuya competencia fueron detenidas, y siempre que su presentación pudiera derivar en la identificación que pudieran hacer otras víctimas del delito; y

cuando se trate de delitos de alto impacto social, considerando para tal efecto su naturaleza, riesgo social, circunstancias personales de las víctimas y probables responsables, bien jurídico tutelado, monto cuando se trate de delitos patrimoniales y todos aquellos casos que sea trascendente informar a la ciudadanía de la detención del presunto responsable.

En ambos casos, la autorización para que un detenido sea presentado ante los medios de comunicación debe provenir de un subprocurador.

En el sexto punto del Acuerdo se indica que la Dirección General de Comunicación Social de la PGJDF deberá coordinar la presentación, solicitando a los medios de comunicación que acudan al evento que se conduzcan con absoluto respeto a la dignidad de las personas presentadas, evitando manifestaciones, comentarios o cuestionamientos degradantes. Los periodistas no podrán interactuar con los detenidos, sino que se deberán limitar a la toma de imágenes y audio.

En el punto séptimo del Acuerdo se establece que, cuando estén frente a los medios de comunicación, se evitará que las personas detenidas porten, sostengan o simulen la utilización de objetos relacionados con el delito que se investiga, adopten poses, realicen interpretaciones o gesticulaciones para los medios de comunicación, no se les podrá pedir que se quiten la ropa o que porten ningún distintivo, a menos que sea necesario por motivos de seguridad.

Finalmente, es interesante también el punto noveno del Acuerdo, según el cual con motivo de una presentación se deberá elaborar un boletín de prensa o comunicado, el cual será publicado en el sitio web de la PGJDF, en el que podrá permanecer por un tiempo máximo de 30 días o hasta que el Ministerio Público haya determinado su indagatoria. Asimismo, no se podrá, en ninguna circunstancia, hacer una presentación de menores de edad (punto décimo del Acuerdo).

Una vez que se ha ofrecido un panorama de lo que señalan los documentos de la CDHDF y de la PGJDF, vale la pena intentar alguna conclusión provisional con el ánimo de orientar al lector a fin de que pueda sacar sus propias conclusiones.

3.3. Información social sobre la delincuencia y presunción de inocencia: en busca del equilibrio

Hay que destacar que el Acuerdo examinado en el apartado anterior, emitido por el titular de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, supone un avance respecto de lo que existía antes de su creación. El Acuerdo ya limita los casos en los que puede hacerse una presentación: solamente en delitos considerados como graves o en aquellos que tengan un alto impacto social.

También toma en cuenta la forma en que los medios de comunicación pueden relacionarse con las personas detenidas, en el momento de la presentación. Igualmente, pone un límite al tiempo en el que puede permanecer un comunicado de prensa relativo a una presentación de detenidos en la página web de la institución.

Nada de eso se había hecho antes de la emisión del Acuerdo, el cual cuando menos nos ofrece esas certidumbres, a las que hay que añadir la prohibición tajante de que se exhiba a menores de edad.

Pese a esos innegables avances, estimo que no son suficientes para poder superar un test de proporcionalidad. En efecto, cuando una norma o política pública incide en la esfera de los derechos fundamentales, es necesario aplicar ese test para saber si es o no compatible con tales derechos.

Recordemos sumariamente que el principio de proporcionalidad en general nos indica que cualquier determinación de una autoridad que restrinja los derechos fundamentales es aceptable en caso de que no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate y siempre que sea proporcional.

El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios:²⁶

a) subprincipio de idoneidad,²⁷ también conocido como subprincipio de adecuación, según el cual toda intervención legislativa o judicial sobre un derecho fundamental debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (la finalidad debe tener anclaje constitucional);

b) subprincipio de necesidad,²⁸ según el cual toda medida de intervención sobre un derecho fundamental debe ser la más benigna de entre todas aquellas que revistan por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto;

c) subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,²⁹ según el cual la importancia de la intervención sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud de la importancia del fin que persigue la medida (las ventajas de la medida deben ser suficientes como para compensar el sacrificio del derecho, que nunca podrá llegar hasta la afectación de su contenido esencial).

¿Cómo queda la práctica de exhibir a las personas detenidas, a la luz del test de proporcionalidad?, ¿hay argumentos que la justifiquen? Vamos a ver.

La exhibición de detenidos, ¿puede servir a un fin constitucionalmente legítimo?, ¿tiene anclaje constitucional? La PGJDF señala que mediante esa práctica se da cumplimiento al derecho a la información y además se protegen los derechos de las víctimas. Lo cierto es que uno de los límites del derecho de acceso a la información es precisamente la protección del honor, la reputación, el buen nombre de las personas y por supuesto los datos personales (lo señala expresamente, por lo que se refiere a los datos personales y a la vida privada, el artículo 6º, párrafo segundo, fracción II de la Constitución federal), de modo que el argumento de la Procuraduría no parece tener mucho asidero constitucional.

Respecto a los derechos de las víctimas, no está claro que la exhibición de detenidos los asegure. Si revisamos el listado de derechos que nos ofrece el artículo 20 de la Constitución, no se percibe con nitidez la relación estricta que puede haber entre ellos y la exhibición de detenidos.

Al no tener una finalidad constitucionalmente legítima y afectar el núcleo esencial de varios derechos fundamentales, bastaría con lo dicho para poder afirmar que la exhibición de detenidos viola derechos humanos y se ubica, por esa razón, fuera del parámetro permitido constitucionalmente; pero vale la pena hacer el ejercicio de revisar los otros dos pasos del test de proporcionalidad para comprender bien en qué medida la exhibición es incapaz de superarlos.

La segunda pregunta que hay que hacernos es si la medida de exhibir a detenidos ante los medios de comunicación es la menos lesiva o la más leve en cuanto a la afectación de los derechos humanos que puedan resultar afectados, de entre todas las medidas que sean idóneas para lograr el objetivo que se propone.

En este punto cabe señalar que si el objetivo es el de incentivar la denuncia por parte de las personas que han sido víctimas del delito al permitir que estén informadas de la detención de algún presunto delincuente, eso se puede lograr simplemente haciendo una política de comunicación social diferente a través de boletines que señalen el modus operandi de los detenidos y ofrezcan detalles de la zona en la que se cometían los hechos ilícitos, la hora aproximada y el tipo de víctimas a las que elegían. Si esa información aparece en los medios de comunicación, las posibles víctimas podrán estar al tanto de la detención y contar con elementos que les ayuden a tomar la decisión de ir a presentar una denuncia.

De esa forma se respetaría la presunción de inocencia, el debido proceso legal y el derecho al honor, vida privada y reputación de los detenidos, respecto de los cuales todavía no existe una acusación formal ante una autoridad judicial ni se les ha dado el derecho completo a ejercer una defensa asistidos de abogado.

Por último: ¿son mayores las ventajas de la exhibición de personas que el daño que se pueda causar al afectado? Lo cierto es que parece que no. La tasa de no denuncia en México es abrumadora y todo indica que se tienen que hacer cosas diferentes a la exhibición de detenidos para incentivarla. Las personas no denuncian, según la información disponible, precisamente porque piensan que es una pérdida de tiempo o porque no le tienen confianza a las autoridades ministeriales. Eso es lo que hay que combatir: la sensación de desamparo de la víctima, que siente –muchas veces con razón– que la autoridad no la asiste debidamente, que no le da importancia a los casos, que no es eficaz en la tarea de investigación.

Ahora bien, lo cierto es que al exhibir a una persona se le causa un daño importante, tanto de forma directa a su persona y a la representación que tienen de ella en la sociedad, como a sus familiares. Por ejemplo, en la recomendación 3/2012 de la CDHDF se refieren varios efectos negativos sobre las familias (en particular, a los hijos menores de edad, que llegan a sufrir hostigamiento escolar debido a que se identifica incorrectamente a sus padres como delincuentes) de las personas exhibidas.

Lo anterior significa que la exhibición tampoco puede superar el tercer paso del test de proporcionalidad: no produce más beneficios que perjuicios. Los daños que genera son mayores y más duraderos, mientras que los beneficios son inciertos y parciales.

En virtud de lo anterior, lo que parece más adecuado es que cesen las exhibiciones de personas detenidas ante los medios de comunicación por resultar desproporcionados y afectar de forma grave diversos derechos humanos. A la vez, habría que desarrollar una política de comunicación social capaz de mantener informada a la sociedad, sin que hubiera necesidad de someter a escarnio público a una persona que todavía no es acusada de nada.

De todas formas, cabe señalar que una vez que inicie el proceso, la identidad del acusado puede perfectamente conocerse dado el carácter público de las audiencias judiciales, de modo que si alguna víctima lo identifica en esa etapa puede perfectamente ir a denunciar y que se abra una nueva averiguación previa en su contra, la cual eventualmente será objeto de un nuevo proceso.

4. Registro de detenidos: ¿público o privado?

Una de las cuestiones novedosas que aparecen en la reforma constitucional de 2008 en materia penal tiene que ver con la obligación de crear un registro “inmediato” de detenciones, que figura desde entonces en la última frase del párrafo quinto del artículo 16.

Respecto de ese registro García Ramírez opina, acertadamente, que debería aplicarse a cualquier modalidad bajo la que se practique una detención, sin que se limite a los casos de flagrancia previstos por el párrafo quinto. De esa manera, habría una constancia registral “inmediata” (hay que tener siempre presente el calificativo que usa la Constitución) de toda detención, arresto, prisión preventiva, reclusión penitenciaria, internamiento de inimputables, etcétera.³⁰

¿Qué autoridad tiene la obligación de configurar el registro? Consideramos que tiene que ser la primera autoridad que lo practique, con independencia de que la autoridad “de custodia” a la que se entregue el detenido (por ejemplo, el ministerio público o el juez de paz) tenga a su cargo otro registro.

García Ramírez nos alerta sobre la necesidad de que el registro de detenciones no se limite a consignar el nombre del detenido, sino que ofrezca datos que pudieran ser relevantes en el curso de los actos procedimentales que deben darse a continuación (por ejemplo, para la calificación de las condiciones de la detención que, eventualmente, tendría que hacer el juez de control o juez de garantías): “el registro, verdaderamente indispensable como medio de control que evite abusos de la autoridad, no sirve solamente a la identificación del sujeto, sino trasciende a las diversas consecuencias que pueden provenir de una privación de libertad”.³¹ Habría, en consecuencia, que precisar las circunstancias que rodearon a la detención: hecho, momento, agente que la llevó a cabo, etcétera.

Uno de los dilemas que tendrá que enfrentar el legislador al desarrollar las reglas concretas aplicables al registro de detención al que se refiere el artículo 16 constitucional será el relativo a su publicidad. Es decir, el legislador tendrá que contestar a las siguientes preguntas: ¿el registro de detenciones es público o reservado? En caso de que sea público, ¿lo podrá consultar cualquier persona?; en caso de que sea reservado, ¿lo será indefinidamente o solamente por un plazo?

Desde luego, hay que tomar en cuenta el derecho de acceso a la información pública establecido en el artículo 6º párrafo segundo constitucional; pero también es preciso asegurar el derecho a la intimidad, el derecho al honor y la presunción de inocencia.

Es importante considerar, como ya fue anotado en las páginas precedentes, que la presunción de inocencia opera no solamente frente a las autoridades sino también respecto a la sociedad en su conjunto: el individuo debe ser presumido inocente también frente a las personas que lo conocen y a todas aquellas que pueden percibir algo distinto a esa presunción si alguna información es transmitida en los medios masivos de comunicación, por ejemplo una foto del momento de la detención.

La solución del problema no es fácil. Hay argumentos atendibles y razonables en ambas direcciones: en favor de la reserva de los registros de detención y en favor de la máxima publicidad.

Como no se trata de una cuestión que quepa dejar sin resolverse, creo que es necesario manifestar (incluso cuando uno pudiera tener muchas dudas) un criterio orientador. En ese sentido, nos manifestamos por la apertura y por la transparencia de los registros. Entendemos que los datos que obren en ese registro pueden ser objeto de un tratamiento desproporcionado e incluso amarillista por parte de los medios de comunicación, pero también es cierto que el mantener en secreto una detención no beneficia más que a ciertas autoridades que con frecuencia actúan con absoluta arbitrariedad. La publicidad puede además ser un antídoto contra la demora en la presentación de los detenidos; demora que no es infrecuente en la realidad policiaca mexicana y que puede dar lugar a todo tipo de abusos. Además, la publicidad del registro no conlleva que se difundan las imágenes de los detenidos ni que se disponga de un espacio en una dependencia oficial para darlo a conocer, a diferencia de lo que sucede en las presentaciones de detenidos.

Al respecto, la experiencia de derecho comparado es ambivalente. En Estados Unidos las detenciones se hacen públicas; en Europa se suele guardar una mayor reserva, sobre todo cuando se trata de simples particulares (el ámbito de protección de la intimidad es menor cuando se trata de personajes famosos y todavía más reducida si el detenido es un funcionario público). México debe buscar, obviamente, sus propias respuestas, pero creemos que –en principio– debe apostarse por la máxima transparencia. Transparencia que podrá ser limitada cuando la persona detenida sea menor de edad, desde luego.

Vale la pena aclarar que nos referimos a la transparencia de los registros de detención, no a la presentación pública, ante los medios de comunicación, de los detenidos, cuestión que sin duda afecta la presunción de inocencia y que ya fue objeto de análisis en los apartados precedentes.

Lo que llevamos dicho hasta ahora nos permite asomarnos al último tema que se va a tratar en este breve ensayo y respecto del cual estamos en una etapa incipiente de desarrollo, por lo cual tampoco será posible ofrecer conclusiones definitivas y acabadas, sino simplemente reflexiones provisionales que estarán sujetas, en todo caso, a comprobación según se vayan afinando los criterios legislativos y jurisprudenciales alrededor del tema. Nos referimos al llamado “derecho al olvido digital”.

5. La justicia y el derecho al olvido digital

Antes de que Internet llegara a nuestras vidas, el simple paso del tiempo hacía que fuera relativamente normal que una noticia cayera en el olvido. Un día leíamos en el periódico o veíamos en la TV que fulano o mengano habían sido detenidos por la presunta comisión de un delito, o habían sido condenados por fraude, o habían sido multados por violar el reglamento de tránsito y la notoriedad de esa noticia duraba solamente hasta que llegaba la siguiente.

Hoy en día la enorme capacidad de almacenamiento de datos que permite Internet ha hecho que la memoria de nuestra especie se almacene por completo en infinitos archivos digitales. Tales archivos no solamente contienen la información (como lo hacían en el pasado y lo siguen haciendo en la actualidad las hemerotecas), sino que tienen la particularidad de que permiten buscarla con métodos más o menos sencillos. Los motores de búsqueda en Internet se han convertido en una herramienta que utilizan cientos de millones de personas todos los días. Empresas como Google o Yahoo han obtenido beneficios económicos enormes mediante el tratamiento de la información, facilitando al usuario su búsqueda y su uso.

A esa enorme capacidad de almacenamiento de datos y de búsqueda a través de sofisticados programas de software, hay que añadir que los medios de comunicación han exacerbado de forma increíble su permanente intrusión en la vida privada de las personas. No pasa ni un solo día sin que aparezca una publicación, una entrada en un blog, una nota en Facebook o en Twitter en los que se invada la intimidad de personas conocidas o desconocidas. Nadie está a salvo de ser fotografiado en cualquier sitio (público o privado), o de ser objeto de cualquier comentario en las redes sociales. La intimidad, como dijo hace ya algunos años Mark Zuckerberg, parece estar a punto de desaparecer.

Los nuevos dispositivos móviles conectados a Internet (teléfonos celulares, tabletas, etcétera) permiten no solamente captar la intimidad de los demás, sino además compartirla casi en vivo, a través de las redes sociales y otros mecanismos de publicidad que hoy están al alcance de cualquiera.

La combinación de los dos factores apuntados puede suponer el surgimiento de una sociedad “vigilante” que nunca imaginaron ni George Orwell ni Jorge Luis Borges: una sociedad en la que podemos enterarnos de todo y en la que todos los datos quedan almacenados para siempre, conformando una especie de biblioteca de Babel eterna e infinita. Estamos ante una improbable pero ya presente mixtura del “Gran Hermano” orweliano, con la memoria de Funes, ese trágico personaje inventado por Borges para poner en evidencia la tragedia de no poder olvidar: ahora esa tragedia se ha hecho planetaria y permanente.

Muchas personas, millones de ellas, escriben y publican cosas en Internet pensando que se trata de una especie de acto de ciencia ficción, que en ningún caso puede tener efectos en el mundo real.

Abundan los adolescentes que, sin mayor reflexión, suben a las redes sociales comentarios subidos de tono, fotos de sus fiestas (muchas veces en estado francamente inconveniente) o informaciones relativas a su más estricta intimidad. Y lo mismo puede decirse de muchos adultos, a los que el simple paso del tiempo no les ha generado ningún tipo de madurez emocional o sentido de la vergüenza. Tal parece que hay personas que usan las redes sociales como una especie de consulta psiquiátrica, en la que se pueden depositar ansiedades, frustraciones y deseos sin que haya ningún tipo de consecuencia.

Lo cierto es que cada vez resulta más evidente que el mundo digital y el mundo real no pueden separarse. Lo que hagamos en nuestros perfiles de redes sociales va a terminar repercutiendo (para bien o para mal) en el mundo real. No hay separación posible entre esos dos ámbitos de la vida.

Desde las páginas de The New York Times, el prestigioso profesor de derecho constitucional Jeffrey Rosen advertía ya desde el 2010 de las funestas consecuencias que pueden tener algunos comentarios subidos a Facebook.³²

Una chica estadounidense de 16 años posteó en Facebook que estaba “totalmente aburrida” en su trabajo y la empresa simplemente la despidió; resulta que, de una u otra manera, el comentario llegó hasta el conocimiento de su jefe, quien juzgó que era una pésima publicidad para su empresa y que no podían permitirse ese tipo de “desahogos” por parte de los empleados.

Una profesora de preparatoria, Stacy Snider, subió a MySpace una foto suya disfrazada de pirata y sosteniendo en una mano una taza de plástico, mientras esbozaba una sonrisa equívoca. Tituló a su foto así: “Drunken pirate” (Pirata borracho). Esa foto fue el motivo por el que no le permitieron seguir dando clase en la Conestoga Valley High School, tal como lo reportaba The Washington Post el 3 de diciembre de 2008. Snider recurrió ante los tribunales, los que le negaron la razón con el argumento de que esa foto no estaba amparada por la libertad de expresión que protege la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

Si quieres darle clase a muchachos de preparatoria (dijeron los jueces) debes transmitir una conducta ejemplar; si te tomas fotos en las que parece que estás borracho y lo divulgas en las redes sociales, la escuela que te contrata tiene derecho a despedirte. Tan duro, pero tan claro. Lo peor de todo es que de la foto no se infiere con claridad si Snider en efecto estaba borracha, o se trataba simplemente de una broma realizada en el marco de una convivencia con sus amigos. La “descontextualización” informativa es otro efecto perverso de lo que puede suceder con todo aquello que subimos a las redes sociales.

El efecto dañino de la información digital se extiende incluso a las páginas web que ofrecen “motores de búsqueda”. La más conocida es, obviamente, Google. Los tribunales franceses sancionaron en el año 2009 a Google porque su función de “autocompletar” asociaba permanentemente la palabra “estafa” con la empresa Direct Energie.

Algo parecido sucedía con la esposa de un alto cargo del Estado alemán, quien había sido incorrectamente identificada como una exprostituta; una publicación la había señalado, ofreciendo supuestos detalles de su etapa como trabajadora sexual (se publicó el alias con el que trabajaba, el nombre y la dirección del prostíbulo, e incluso las tarifas que cobraba por sus servicios profesionales).

La propia interesada había desmentido la información, que al parecer no tenía ningún tipo de sustento, sino que se había originado en rumores dirigidos a influir en la carrera política de su esposo. El problema principal es que al poner en Google el nombre de la señora en cuestión, el servicio de “autocompletar búsqueda” ofrece como opción la de “prostituta”, “escort”, “red district” o “call girl”, causando de esa forma un grave daño a su honra, derecho a la vida privada y derecho a la buena reputación.

La afectada demandó a Google para que eliminara esas referencias; en un primer posicionamiento la empresa dijo que el resultado de su servicio de “autocompletar búsquedas” se basaba en un algoritmo cibernético que funcionaba de forma automática, asociando palabras que habían sido previamente puestas por personas usuarias del buscador. El caso ya está ante los tribunales alemanes, los cuales tendrán que ver a quién le asiste la razón.³³

Desde el punto de vista jurídico, se está comenzando a plantear si frente al enorme poder de Internet para recordar todo, debería existir una suerte de “derecho al olvido digital”. Este derecho tiene mucho que ver con los temas que se han estudiado en los apartados anteriores, pues se proyecta de forma directa sobre la manera en que se ejercen las funciones públicas de procuración y administración de justicia.

Supongamos que una persona es sentenciada por la comisión de un delito que resulta especialmente mal visto para su reputación. Pensemos en un profesor de primaria que fue condenado por abuso sexual a un menor de edad o pensemos en un agente de bolsa que fue sentenciado por fraude o por abuso de confianza.

¿Deberíamos tener derecho a conocer esa información y seguir recordándola muchos años después?, ¿cómo hacemos para permitir que la sociedad esté informada y pueda tomar las mejores decisiones, sin que por ello castiguemos de por vida a una persona y la obliguemos a seguir delinquiendo ante la imposibilidad de encontrar un trabajo?, ¿un error de cálculo –que a lo mejor fue cometido a muy corta edad– debe suponer una carga permanente en la reputación de una persona?, ¿cómo debe operar el derecho a la vida privada en la época de Internet?, ¿qué espacio de intimidad se debe preservar para que las personas se sientan libres para realizar sus propios planes de vida, sin tener que estar sujetos a la permanente mirada de los demás?

Y todavía más: ¿qué tipo de responsabilidad se deriva para quienes invaden la vida privada de los demás o afectan su intimidad a través de publicaciones digitales, realizadas en tiempo real a través de las redes sociales?, ¿puede sancionarse a usuarios que muchas veces tienen perfiles inventados o “anónimos”?, ¿puede exigirse esa responsabilidad a los portales que alojan a esos perfiles?, ¿puede pedirse a las empresas que manejan los motores de búsqueda que bajen cierta información, cuando los jueces la han declarado violatoria del derecho a la vida privada?

En México la situación empeora debido a que con frecuencia las autoridades “exhiben” ante los medios de comunicación a ciudadanos que acaban de ser detenidos y contra los cuales no existe una averiguación previa, ni una acusación formal ante un juez, ni se les ha permitido ofrecer pruebas, ni han recibido una sentencia, ni han tenido la oportunidad de apelar o promover un amparo, pero que son inmediatamente condenados por el tribunal de la opinión pública. Los periodistas se convierten en magistrados, y los estudios de radio o televisión hacen las veces de salas de audiencia en las que se masacra la reputación o el buen nombre de las personas.³⁴

El afectado tiene la posibilidad de ejercer su derecho de réplica, el cual probablemente sea respetado por el medio de comunicación respectivo. Pero no sabemos si la réplica obtendrá en Google un buen “posicionamiento” respecto a la noticia original de la detención y de la “presunta” responsabilidad de una persona. En el mundo eminentemente digital del siglo XXI, ¿de qué sirve que el ejercicio del derecho de réplica aparezca como la referencia número 800 o 1 200 cuando pones en Google tu nombre, frente a la noticia de que fuiste detenido por ser un “presunto” sicario, la cual aparece en primer lugar en la selección de búsquedas realizada por ese u otro servicio de indexación de contenidos informáticos?

Lo cierto es que estamos solamente asomándonos al problema. La primera generación que ha ido compartiendo con intensidad su vida en las redes sociales apenas está alcanzando la mayoría de edad. No sabemos con certeza de que manera les va a afectar en el futuro a esos jóvenes toda la información de ellos y de sus amigos que compartieron en las redes sociales.

Por lo pronto, lo más aconsejable es pensar dos veces si nos conviene subir ciertas informaciones al mundo digital. Porque una de las características de Internet es que su memoria es infinita: Google nos va a seguir recordando lo que hicimos aunque ya hayan pasado décadas. Hay que cuidar de nuestro futuro, poniendo atención a lo que en el presente compartimos con los demás en Internet.

Además, hay que ir trabajando en lo que ya se comienza a llamar por parte de académicos y jueces el “derecho al olvido digital”, para que cuando estemos frente a un verdadero atropello a nuestra vida privada existan vías jurídicas para defendernos.³⁵ El espacio de nuestra vida privada a lo mejor se ha ido achicando, pero eso no significa y puede significar que ya no tengamos ninguna herramienta jurídica para defendernos. Los tribunales de varios países ya están comenzando a perfilar el alcance de ese derecho.

En América Latina es probable que lleguemos tarde a ese debate (como lo hemos hecho en muchos de los debates de mayor actualidad, a los que solemos sumarnos con años o incluso décadas de retraso), pero sin duda que hay que empezar a plantearlo. Está en juego la libertad y la dignidad de las personas, que son las bases sobre las que se construye todo sistema democrático. La información debe servir, siempre y en todo caso, para mejorar nuestras vidas y ayudarnos a tomar las mejores decisiones posibles, no para hacer de nuestra existencia un infierno.

El derecho al olvido digital en el ámbito de la justicia puede irse plasmando en los años por venir a través de una serie de disposiciones que permitan asegurar la utilidad de la información que se hace pública, a la vez que se protegen los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre y a la readaptación social de las personas que han sido sentenciadas por haber cometido un delito. Por ejemplo, a través de procedimientos técnicos de tratamiento de la información conocidos como “desindexación” o “disociación”. Recordemos que la Ley de Protección de Datos Personales para el Distrito Federal nos indica en su artículo 2 que el procedimiento de “disociación” consiste en un “tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a una persona física identificada o identificable”. Ése puede ser un primer paso en la dirección correcta.

Con los avances sobre tratamiento y procesamiento de grandes cúmulos de datos (los llamados “big data”) es posible que tengamos que dar pasos adicionales, ya que virtualmente toda nuestra vida va a estar sujeta a escrutinio digital.

Conclusiones y perspectivas

En las páginas de este ensayo se han formulado una serie de consideraciones que tienen un doble propósito: por un lado, destacar el impacto que las tareas de procuración e impartición de justicia tienen en el ámbito de la protección de los datos personales; por otro, se intentaron poner en evidencia algunas posibles reformas para que dicha protección sea más eficaz y para que, en su caso, se prevengan violaciones a los datos personales por parte de agentes del Estado mexicano encargados de ejercer tareas de justicia.

Lo cierto es que, como habrá podido ver el lector, se trata de un terreno todavía en construcción, respecto del cual la bibliografía es incipiente y la práctica institucional suele ser equívoca (como lo demuestran las posturas encontradas que sostienen importantes instituciones del Distrito Federal, encargadas tanto de la procuración de justicia como de la protección de derechos humanos).

No es posible, al atender a cualquier temática relacionada con la justicia mexicana, obviar el contexto de profunda crisis por la que está pasando el país. Hay millones de mexicanos que han sufrido daños personales, patrimoniales o familiares por el embate de la inseguridad y reclaman, con toda razón, que el Estado sea más eficaz persiguiendo a los delincuentes. Eso genera una gran presión para los funcionarios encargados de aplicar la ley, los cuales con frecuencia quieren “demostrar” públicamente que están cumpliendo con su deber. Lo peligroso es que dichas demostraciones supongan una “revictimización” de las personas o que generen en sí mismas nuevas violaciones de derechos. De ahí la importancia de analizar con detalle los temas que se propusieron en los apartados precedentes.

Como no puede ser de otra manera, quedan bastantes temas y cuestiones abiertos, los cuales tendrán que ser objeto de futuras investigaciones. Muchos de los temas pendientes en el fondo tienen que ver con la forma en que entendemos el “debido proceso legal”, que no es otra cosa más que la manera en que aplicamos la ley. Una premisa debe quedar clara: no es posible aplicar cabalmente la ley si al hacerlo violamos nuevamente derechos humanos. No es ese el papel que tiene la aplicación de la ley en un Estado democrático.

Por otro lado, debe advertirse también que el potencial de afectación de los sistemas tecnológicos sobre la vida privada de los individuos con toda probabilidad se incremente en el futuro inmediato, de forma que también por esa razón se tendrá que seguir analizando el mejor modelo de protección de datos en el ámbito de la justicia.

La capacidad de intrusión en la vida de las personas, derivada de los avances tecnológicos, no va a disminuir sino todo lo contrario. La protección de los datos personales se hará más necesaria que nunca. Es indispensable que autoridades y particulares estén advertidos de los riesgos que eso supone y tomen las medidas que estén a su alcance para prevenirlos o evitarlos. Cuanto antes lo hagan será mucho mejor.

Bibliografía

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Vasconcelos Méndez, Rubén, La justicia para adolescentes en México, México, UNICEF/UNAM, 2009.

Notas

[←1]

Sobre las reformas recientes en materia penal véase a Miguel Carbonell, Los juicios orales en México, 5ª ed., México, Porrúa/UNAM/RENACE, 2013; Miguel Carbonell, La reforma penal que México necesita, Monterrey, RENACE, 2012. Sobre la muy relevante reforma constitucional en materia de derechos humanos véase a Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional en materia de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, Porrúa/UNAM, 2012.

[←2]

Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 549.

[←3]

Ídem.

[←4]

Ibídem, p. 544.

[←5]

La existencia de la acción penal privada es una de las novedades más llamativas de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008 en materia de proceso penal acusatorio y oral. Sobre el tema puede verse a Miguel Carbonell, Los juicios orales en México..., pp. 151 y siguientes.

[←6]

Incluso algunos de los críticos más informados de la reforma reconocen que se trata de una medida “plausible”; véase a Sergio García Ramírez, La reforma penal constitucional (2007-2008), 4ª ed., México, Porrúa, 2011, p. 59.

[←7]

Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 616.

[←8]

Elías Canneti, Masa y poder, Barcelona, Muchnik Editores, 2000, pp. 304, 306 y 307.

[←9]

Héctor Fix Zamudio, “Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal”, Estudios jurídicos en homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa, 2007, p. 216.

[←10]

Sergio García Ramírez, op. cit., p. 122.

[←11]

Perfecto Andrés Ibáñez, “Proceso penal: ¿qué clase de publicidad y para qué?”, Jueces para la democracia, número 51, Madrid, noviembre de 2004, p. 64; el párrafo en cuestión señala lo siguiente: “Referida a la jurisdicción, la publicidad tiene un primero y nuclear sentido de garantía del imputado, que debe presidir su tratamiento normativo y su proyección práctica. Desde este punto de vista, la publicidad se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca dar a éstas un grado de transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes son parte o están directamente interesados en la causa (publicidad interna), y por quienes, simplemente como ciudadanos, tienen un genérico y objetivo interés en que el desarrollo del trámite de aplicación del derecho penal no sea arbitrario y discurra por cauces legales (publicidad externa).”

[←12]

Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 602.

[←13]

Perfecto Andrés Ibáñez, op. cit., p. 64.

[←14]

Sobre el desarrollo de la transparencia judicial en México (y sobre sus tropiezos) véase a Miguel Carbonell, ¿El tercero ausente? Escritos sobre el poder judicial, México, Porrúa/UNAM/IMDPC, 2008, pp. 47 y siguientes.

[←15]

Perfecto Andrés Ibáñez, op. cit., p. 68.

[←16]

Ídem.

[←17]

Héctor Fix Zamudio, op. cit., p. 236.

[←18]

En el Caso Newspaper Co. vs. Superior Court, 457 U.S. 596.

[←19]

De hecho, los procedimientos que rigen la justicia para adolescentes (derivados del mandato del artículo 18 constitucional) pueden ser un parámetro atendible (en sentido positivo o negativo) para establecer las reglas de la publicidad y sus límites en el derecho penal de adultos. Sobre el tema véase a Rubén Vasconcelos Méndez, La justicia para adolescentes en México, México, UNICEF/UNAM, 2009.

[←20]

Eric Barendt, Freedom of speech, 2ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2007, p. 315.

[←21]

La propia reforma es muy clara al señalar que deberá existir un registro de detenciones en el artículo 16 párrafo cuarto. Como lo veremos más adelante, habrá que discutir si ese registro puede ser consultado por cualquier persona o si se mantendrá cierta reserva; en el supuesto de que se limite el acceso a la información que obra en el registro, se tendrá que discutir sobre la extensión temporal de la reserva. En todo caso, la interpretación que se haga de ese párrafo del artículo 16 constitucional por parte tanto del legislador como de los órganos aplicadores, deberá ponerse en armonía o cuando menos ponderarse con el artículo 6º párrafo segundo, fracción primera, que se refiere al principio general de publicidad de toda la información pública, así como al supuesto general de excepción, cuando existan razones de interés público así determinadas por la ley. Sobre el tema en general véase a Miguel Carbonell, El régimen constitucional de la transparencia, México, UNAM, 2008.

[←22]

Perfecto Andrés Ibáñez, op. cit., p. 71.

[←23]

Consideraciones de un tenor parecido pueden verse en las sentencias Loayza Tamayo vs. Perú, párrafo 123; Cantoral Benavides vs. Perú, párrafos 63, 85 y 106; y del mismo caso Lori Berenson véase también, además del que ya fue citado, los párrafos 159 y 161.

[←24]

Véase a Issa Luna Pla, “Artículo 12”, VV. AA., Ley de Protección de Datos Personales para el Distrito Federal comentada, México, InfoDF, 2010, pp. 90 y siguientes.

[←25]

Sobre el tema véase a Miguel Carbonell (coord.), Argumentación jurídica, 2ª ed., México, Porrúa, UNAM, 2012.

[←26]

La mejor explicación de este principio en lengua castellana, hasta donde mi información alcanza, es la de Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2ª ed., Madrid, CEPC, 2005. Un análisis de gran profundidad se encuentra en Laura Clérico, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires, Eudeba, 2009.

[←27]

Carlos Bernal Pulido, op. cit., p. 687; Laura Clérico, op. cit., pp. 39 y siguientes.

[←28]

Carlos Bernal Pulido, op. cit., p. 734; Laura Clérico, op. cit., pp. 101 y siguientes.

[←29]

Carlos Bernal Pulido, op. cit., p. 757; Laura Clérico, op. cit., pp. 163 y siguientes.

[←30]

Sergio García Ramírez, op. cit., p. 71.

[←31]

Ídem.

[←32]

Jeffrey Rosen, “The web means the end of forgetting”. Disponible en www.nytimes.com/2010/07/25/magazine/25privacy-t2.html.

[←33]

Más detalles del caso en www.dailymail.co.uk/news/article-2200840/Wife-German-president-takes-Google-escort-girl-claims.html y en www.dw.de/former-german-presidents-wife-sues-google/a-16230823-1

[←34]

Me he referido a este tema, con mayor extensión, en Miguel Carbonell, “Hay que dejar de exhibir a personas detenidas”, Etcétera, núm. 139, México, junio de 2012, pp. 28-29.

[←35]

Pere Simón Castellano, El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.